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2017年,中国仍被列入优先观察名单,受306条款监督。

当前的挑战和问题

美国知识产权权利人在中国仍然面临严重的问题,包括知识产权难以获得充分有效保护,以及对于依赖知识产权保护的美国人而言难以获得公平公正的市场准入机会。中国必须制定新的政策及措施,为知识产权提供更有力和更有效的保护,允许知识产权密集型产品、服务和技术获得市场准入,提高中国法院民事执法的有效性。

中国的商业秘密保护受到美国的持续关注和参与。有些涉及商业秘密保护的法律规定和其他措施中,存在着管辖权混淆、获取证据困难和民事赔偿不足等问题。美国已经提出建议,认为统一、独立的立法将有助于更好地保护商业秘密。在没有此等立法的情况下,还可以进行如下改进,如修订《反不正当竞争法》、发布司法指导性案例以及完善中国的行政、民事和刑事执法的规则和实践。

中国制造和销售假冒商品的规模以及来自中国假冒商品的出口仍然是一个主要问题。其中有些假冒商品在恶名市场不定期审查年度报告中提到的市场中销售,有些还能引发健康和安全风险。假冒和盗版问题还蔓延到中国庞大的电子商务市场,而中国的电子商务市场估计占全球电子商务销售额的40%。在中国处理恶意商标注册的困难又加剧了这个问题。此外,中国还应充分履行已作出的双边承诺并解决在认定和撤销地理标志方面的模糊性,以确保其地理标志制度不会对美国产品构成障碍。

中国通过专利和相关领域的政策——包括标准和竞争法,来促进自给自足和自主创新,但其中存在一系列的问题。中国必须确保目前和未来的信息和通信技术(ICT)政策和其他政策不会使外国知识产权密集型产业处于不利地位,比如以知识产权和专有信息的披露、本地研发,或者援引“安全可控”标准、风险标准、产品审查或类似的对外国公司不利的要求,作为市场准入的条件。同样重要的是,中国应当取消关于向中国转让技术或在中国研发技术的歧视性要求和激励措施。这些政策会影响到一系列产业(包括ICT、医疗设备、生物技术、半导体、新能源汽车、航空和高科技设备)中的美国知识产权权利人。

发展:包括取得的进步和采取的行动

存有矛盾和执行滞后问题的宏伟目标

高级别的政府声明继续传达着中国的既定目标:建立创新型社会,支持加强知识产权法律,使市场在资源配置中发挥决定性作用,并努力建立一个基于规则的社会制度。这些纲领性声明应对中国正在进行的知识产权法律改革发挥积极的作用,但相互矛盾的信号,包括其他一些高级别的声明,令人怀疑中国对外国产品和外国人开放市场以及设立一个完全独立的司法机构的承诺。美国的知识产权权利人报告说,中国进行了一些改善,但长期存在的问题仍未得到解决。新的和现有的措施为知识产权提供的保护并不充分,并且强化了美国出口商遭遇的知识产权密集型商品和服务的市场准入壁垒,以及美国公司在中国经营的壁垒。

知识产权相关的法律改革与民事司法改革

中国在2016年和2017年初继续进行知识产权和民事司法改革。虽然改革的承诺受到欢迎,但这些改革的实质性内容和结果让人喜忧参半。美国提供了正式意见,紧密参与中国采取的广泛的措施,并欢迎中国修改意图解决美国关注的问题的措施草案。与此同时,美国关注的其他主要问题也没有得到解决。虽然具体措施各不相同,但新的立法必须促进知识产权保护和执法,不能设置新的或继续容忍现有的对于外国知识产权密集型产业的市场准入障碍,包括ICT、电影、电视、音乐、软件、视频游戏和图书出版等产业。立法改革不是终点,改革最终应改善美国知识产权权利人在中国的面临的环境。一个特别的问题是,尽管迫切需要弥补知识产权保护方面的重大差距,但修订《著作权法》的进展似乎停滞不前。

中国的改革拓展到法院和有关执法的措施。中国为期3年的在北京、上海和广州设立专门知识产权法院的试点计划已接近尾声。初步数据表明,美国当事人在外国诉讼当事人中占很大比例。而且与中国其他法院相比,知识产权法院判处了更高的赔偿。此外,知识产权法院还承担了解决举证责任问题、低额损害赔偿问题和其他问题的责任,而且已经开始为此采取行动。民事执法方面的其他进展包括:将试点方案扩大到4个新的知识产权法庭,最高人民法院选择北京知识产权法院作为案件指导和先例的研究基地,协调努力增加侵权赔偿数额和惩罚性赔偿的使用,以及最高人民法院启动和继续维护可公开搜索的司法裁判文书和其他官方文件的在线数据库。

措施草案对行政执法产生了的更大的作用,但行政执法似乎不适合专利或其他复杂的争议。行政执法改革应包括改进协调、推进行政调查移送检查机关的制度,比如通过澄清刑事调查标准、确保调查期间未披露信息或者提交的机密信息得到适当处理和不被披露、以及继续解决某些地区执法人员严重的地方保护主义倾向问题。中国的民事执法应增强临时命令的可获得性,进一步促使当事人出示其持有的对其不利的关键证据,继续努力根据实际损失或利润计算损害赔偿,并继续进行现有的促进判决及时执行的改革。个人在中国刑事执法系统中维权面临着严重的障碍,比如确立著作权归属的繁琐文件要求,这使得受影响的权利人坚持维权的努力遭遇失败。

商业秘密

业界仍然认为商业秘密保护是中国最紧迫的问题之一。2017年3月,中国修订后的《民法总则》承认商业秘密是知识产权保护的客体。在2016年初和2017年初,中国两次发布1993年《反不正当竞争法》修订草案,这是对商业秘密保护采取的几项重要措施之一。2017年草案处理了双边磋商中提出的一些问题,但仍需作出其他重要修订。然而,迄今为止,中国还没有表示将制定一部能最优解决问题的单独立法。此外,中国应发布指导性法院判决以提高商业秘密司法判决的一致性。法律改革应促进临时禁令以及财产和证据保全令的可获得性。与此同时,中国应确保无根据的侵犯商业秘密的主张能被快速处理,而不是被用在毫不相关的纠纷中。改革还应消除刑事执法方面的障碍,避免提交给政府监管机构、法院和其他部门的商业秘密和其他机密信息被披露。

假冒产品的生产、内销及出口

中国假冒商品的大规模生产、内销和出口仍在继续。中国可观的制造业份额可能归功于假冒商品生产,因为据估计,假冒商品在中国商品出口中的份额超过12%。据报道,美国海关和边境保护局(CBP)和移民和海关执法局(ICE)内设的国土安全调查司(HSI)与中国海关总署在联合行动和信息共享方面有积极合作。2016年3月,ICE/HSI和海关总署发起了一项针对带有职业体育联盟商标的假冒产品的联合跨境执法行动,在本次行动中,海关总署共缴获约4.6万件假冒商品。2016年4月,CBP和海关总署采取的一项知识产权联合执法行动共同缴获1400余件假冒商品。2016年9月,CBP、ICE和海关总署官员在中国举行了一次知识产权工作组会议,计划采取更多的联合执法行动。权利人还赞扬海关总署在可疑货物从中国出口前进行积极扣押。然而,中国应该采取措施来解决在中国实体市场上大量销售假冒产品的问题,包括在过去恶名市场不定期审查报告中提到的实体市场。对存在健康和安全风险的假冒产品——包括药品、医疗器械、农业和其他化学药品、汽车零部件和半导体,中国应采取特殊的措施来处理。

中国还应采取进一步措施来解决商标恶意注册问题。多年来,美国品牌所有者报告说,第三方注册了大量与美国现有品牌完全相同、实质上无法区分或类似的商标。尽管中国试图修订《商标法》来解决这一问题,但合法所有人请求撤销这些恶意商标注册的现行程序仍不完善。因此,即便美国商标为著名商标或驰名商标并且商标恶意注册将损害美国权利人的商誉或利益时,第三方也能够在中国取得商标注册。使用这些商标还可能会使中国消费者产生混淆,他们可能不知道一个中国商标被用于与美国权利持有人没有关系的商品和服务上。

中国电子商务市场中的盗版和假冒,及促进新的合法商品市场和内容市场的发展

在很多商标产品销售领域,包括合法电影和电视节目、音乐、软件、视频游戏、书籍和期刊,以及科学、技术和医学出版物的销售领域,中国电子商务市场中广泛存在的网络盗版和假冒给美国权利持有人造成了重大损失。根据已发布的报告,2016年中国在线零售额约7520亿美元。尽管很难准确估计假冒与盗版的商品和服务的占比,2014年中国工商总局称其在调查期间在网络上购买的商品中,超过40%的商品“非正品”,而工商总局所称的非正品包括假冒品。尽管几家领先的在线销售平台宣称其已简化侵权产品下架程序,但据权利持有人报告,这些程序仍然繁琐并且罚款未能威慑重复侵权者。报告显示未经授权的影院电影的录制(在线视听侵权主要来源之一),仍然是2016年的一个严重的问题。

中国于2016年12月底公布电子商务法草案以征求意见。至关重要的是,该法的最终版本一定不能破坏有关网络服务提供者(ISP)的侵权通知和停止侵权函制度,同时一定要建立一个平衡有效的通知-下架机制,利用该机制解决网络盗版和假冒问题并向ISP提供合理保障。此外,中国今年也应在《著作权法》长期搁置的修正案方面采取行动,包括保证体育广播可以获得著作权保护。

一系列关于促进合法内容新市场发展的措施继续引起美国的严重关切。一系列措施禁止或限制外国实体从事创意内容的在线出版、广播和销售。其他措施或草案措施也歧视外国内容,干预外国内容在中国和其他市场的同步(同日同时)发行,要求国有实体持有电影和电视内容在线平台的所有权,并且排除或限制外国实体的参与。总的来说,这些措施导致盗版更加猖獗并使中国市场在外国内容和外国实体的参与方面相较于其他市场开放程度更低。另外很重要的是,中国一定要全面贯彻执行2012年有关电影的《中美谅解备忘录》并遵守其于2017年就对美国进行额外的有意义的补偿进行协商的承诺。

中国也必须在其他方面采取行动。中国仍然是版权盗版系统的主要来源和出口国,比如一些包含或协助访问未经许可的内容的网站,一些配置了协助访问前述网站的应用的非法流媒体设备,还有一些协助规避技术保护措施的设备和方法,而此类技术保护措施可以通过云端传递服务并且保护视频游戏和其他经许可的内容。中国国家版权局的剑网行动重点打击有助于移动设备和电视盗版的应用程序上。尽管如此,行业报告显示盗版应用程序问题继续恶化,同时,尽管存在行业投诉,中国执法部门似乎不愿采取行动。自2017年1月起,中国要求应用程序出售方在国家互联网信息办公室进行登记,这一做法将有利于政府针对盗版应用程序采取执法行动。

需要通过健全的专利和相关政策促进创新

尽管有令人感到鼓舞的关于保护知识产权必要性的高层声明且中国努力专注于创新,行业利益相关者仍旧对中国在实施健全的专利政策和其他政策领域的进展提出严重关切,这些政策领域影响着美国专利持有人的利益。

中国政府部门继续致力于《专利法》第四次修正。尽管连续几个草案对众多美国关切的问题进行了处理,但最新的草案包含令人不安的条款,包括增加了应该在其他地方规定的竞争法概念、过度强调行政执法、一刀切地规定在标准制定过程中的披露义务、未能澄清专利权延伸至为出口、错失了协调中国的专利宽限期和诉讼时效符合国际惯例的机遇。

在与知识产权有关的法律和政策领域的改革继续进行。2016年初,中国公布了其《标准化法》修订草案,征求公众意见。中国应确保标准设置程序对国内外的参与者均无歧视地开放,并且消除专利权人在将其专利技术纳入标准以及在违背其意愿的情况下将这些专利技术许可给专利实施人方面面临的压力。中国政府还公布了与知识产权有关的《反垄断法》执法指南草案,征求公众意见,最近一次是在2017年3月。令人关注的还有,中国反垄断主管部门可能在反垄断法执法中针对外国专利持有人,并且利用执法威胁,迫使美国专利持有人以低价向中国当事方授予许可。美国已向中国强调,中国反垄断法执法一定要公平和无歧视、要向各方提供正当程序、只能旨在实现竞争规则的合法目标而不得用于实现产业政策目标,这些至关重要。

中国的立法和监管努力还涉及到药品创新,包括正在制定的《药品管理法》和《药品注册管理办法》的修订案。2016年11月,中国承诺,药品注册审查和批准不得与定价承诺相联系,并且不得要求提供具体定价信息,但随后美国的行业代表报告和2017年2月中国国务院的《关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》,对目前中国如何履行这个承诺提出了质疑。2016年10月,中国公布了《专利审查指南》修订草案,该指南草案涉及对提交支持药品专利申请的补充资料和其他事项的处理。中国最近公布了该指南的最终版本,该版本于2017年4月1日生效。然而,为更好促进药品创新,并使中国与其他主要专利国家保持一致,该指南还需要进一步的解释。

该领域的其他关切包括中国依据其在《世界贸易组织(WTO)工作组报告》中的承诺对于未披露测试或其他数据提供有效保护的程度,包括避免不正当商业利用、未经授权的披露和依赖。未披露测试或其他数据是为了获得药品的销售许可而产生的。保护的程度在某种程度上取决于诸如“新化学实体”和“新药品”等术语的定义,因为这些术语在一系列草案和最终措施中都出现了。特别是,2016年3月中国实施了《化学药品注册分类改革工作方案》,其中将“新药品”的定义限定为在中国首次寻求销售许可的药品。2017年3月,国家食品药品监督管理总局发布了《关于调整进口药品注册管理有关事项的决定(征求意见稿)》,该征求意见稿也引用了中国对新药品的存在问题的定义。这一定义不符合人用药品注册技术要求国际协调会规定的统一做法,且表明中国未能执行2012中美商贸联委会上的相关承诺。

其他关切包括缺少有效机制以便以一种有利于及早解决专利争端的方式来通知利害关系方有关后续药品销售许可申请或批准的情况。中国还需要履行承诺,解决监管批准方面积压的问题、简化程序、并缩小其在药品活性成分监管方面的差距,以遏制不合格药品(包括一些假药)的生产和出口。应当指出,据报告,在《关于调整进口药品注册管理有关事项的决定(征求意见稿)》中,中国不再要求制造商只有在海外进行了第二阶段或第三阶段的临床试验后才能在中国进行多区域临床试验。

中国的“安全可控”政策不应置美国知识产权密集型产业于不利地位

确保中国的“安全和可控”措施不会置美国的知识产权密集型产业于不利地位是美国政府和私营部门的一项主要关切。中国持续出台草案和最终措施,援引安全作为对外国产品、服务和技术设置障碍的假定理由。例如,作为市场准入的条件,中国的《网络安全法》和相关措施可能需要披露关键知识产权,也可能要求知识产权须在中国取得所有权或者研发须在中国进行,或二者兼而有之。《网络安全法》还将限制或禁止跨境数据流通,从而损害全球服务交付模式依赖云计算平台的美国知识产权密集型产业。

随着2014年底银行部门信息通信技术采购条例的出台,实施关于“安全和可控”措施的趋势开始加快,并通过广泛适用的特定部门的措施而继续扩张。许多措施要求ICT产品“安全和可控”,或符合其他模糊界定的标准。虽然中国已暂停或推迟执行其中一些措施,尽管美国、其他国家政府以及美国和国际私营部门表示反对,其他措施已经生效。

尽管美国、其他国家政府和国际商界反对,中国依然于2016年通过了《网络安全法》。此外,习近平主席于2016年10月确认,中国正在加快推进基于自主创新的外国技术替代计划。这与2015年9月习近平主席作出的以下承诺形成了对比——促进商业领域ICT网络安全的普遍适用的措施(即网络安全法规)应与WTO协定保持一致,应该严格取舍、考虑国际规范、一视同仁,而且还不能以不必要的方式对商业企业在采购、销售或使用ICT产品方面施加以国家为基准的条款或限制。中国还承诺向WTO委员会通告其关于贸易技术壁垒的技术法规。

自2016年中美商贸联委会以来,中国出台了《网络安全法》的若干实施草案,这引起了对于中国遵守这些双边承诺的严重担忧。中国的《网络产品和服务安全审查办法》草案于2017年2月对外公布以征求公众意见。该措施引起了一些担忧,包括中国的网络安全审查委员会将如何根据《网络安全法》实施网络安全审查,以及审查是否出于与国家安全无关的目的而要求披露敏感、私人拥有的知识产权,或者两者均有。尽管中国在“中美战略与经济对话”中承诺将同等对待在外国和本国拥有或开发的知识产权,而且中国在中美商贸联委会承诺将这些措施与中国对美国的承诺保持一致,但《网络安全法》本身就规定了多层次保护机制要求,这些要求存在大量的问题,其中之一就是要求产品拥有中国本土知识产权。中国还发布了支持《网络安全法》的大量标准草案,其中包括2016年11月全国信息安全标准化技术委员会公布的标准草案(TC-260)。这些标准使用了一个未经测试的方法,即使用主观的不适当的基准(例如,一方披露敏感知识产权的程度;产品是否为正品、是否可以进行审计、是否合法并且完整;产品研发和制造的所有因素(包括核心知识产权)是否清楚且无争议)对ICT产品进行网络安全方面的打分。结合《网络安全法》,中国还在制定具体领域(例如航空)的实施条例。今后中国绝不应以安全为由设立市场准入障碍,要求披露重点知识产权,或者歧视外国所有或开发的知识产权。

中国的“安全可控”技术转让要求和激励,外国参与的障碍

美国担心中国的许多与创新相关的和其他产业政策可能会对美国出口或美国投资者及其投资或知识产权产生负面影响。中国的措施总是要求技术转移,而且在某些情形下似乎要求某些知识产权必须在中国开发,或者在某些情形下要求必须由中方拥有或取得独占许可。中国的《技术进出口管理条例》也构成了相似的担忧。该条例对许可或转移至中国的外国技术施加了强制性的许可条款,包括强制规定中国相关方被许可的外国技术的任何改良拥有所有权,而且还要求外国技术所有人承担中国被许可人的侵权责任。另外,中国限制外商独资企业进行数字内容销售,最近的中国法规还在中外合资企业方面对美国知识产权密集型产业施加障碍。外国在线内容配额以及对直接在线分销内容的外国公司的种种限制等政府干预表明,中国施加的条件或激励、亦或是过度繁琐的管理条例可能会扭曲许可和其他私营企业的安排,并导致相关公司参与中国市场出现创新削弱以及意志受挫。

中国继续发布其他令人困扰的措施。例如,国务院发布了《中国制造2025》,不久以后中国国家制造强国建设战略咨询委员会发布了相关的《技术路线图》(有时候被称为绿皮书)。该计划旨在将中国建设成一个自主自足先进的制造强国,在广泛的高技术产业(如半导体、工业机器人、智能传感器和其他先进设备——包括航空航天/航空、电信、海运、铁路、节能汽车以及电力、医疗、农业设备)拥有中国知名品牌,而在这些产业中许多美国知识产权持有人拥有可观的全球市场份额。这种努力可能与中国对美国的承诺背道而驰,而且也违反了基本市场经济原则。最近的其他进展包括对中国高新技术企业税收优惠的修订,修订进一步提出了与知识产权有关的限制要求,并对美国和其他外国企业造成了不成比例的影响。此外,国务院还颁布了关于加快批准设立药品制造企业的意见草案。

中国应履行其对美国的双边承诺,包括:

■ “技术转让和技术合作应由企业自主决定,且不被中国政府用作市场准入的先决条件”;

■ 中国必须“同等对待本国和其他国家拥有或开发的知识产权”;

■ “企业可根据业务和市场方面的考虑自由作出技术转让决定,可自由独立商议和决定是否和在何种情况下转让或者对附属或者独立的企业授予知识产权许可”;以及

■ “中国正在积极研究2002年《技术进出口管理条例》来解决美国关心的问题,努力成为创新经济体以及更好地应对技术转让中出现的新领域”。

美国呼吁中国充分履行这些及其他承诺,并根据需要修订措施以确保其符合这些承诺。

其他问题

行业非常关注中国的规则和程序能否使得各方能够参与异议、撤销、无效及其他程序以确保地理标志不会对美国出口设置市场准入壁垒。在2014年和2015年,美国支持中国在有关根据中国现行制度进行地理标志注册以及根据国际协议注册地理标志的规则和程序方面做出的重要承诺。美国继续与中国合作以确保依赖通用名称的美国产品在中国市场上不会因地理标志注册而被下架。

美国继续敦促中国各级政府及国有企业只使用合法的经许可的软件复制品。中国报告称,自2011年至2014年期间,各级政府办公室已对软件合法性进行了确认。尽管如此,美国行业报告显示,政府和国有企业软件正版化计划仍未得到全面实施。中国应提供用于查明预算和审计信息的相关程序和工具的具体信息,并确保能够追责。虽然软件正版化工作已经扩展到中国国有企业,但由于国有企业和其他企业存在的盗版给软件公司造成的损失仍然很高。如果中国企业不支付支持其多项业务的软件费用,这些企业相对于那些支付合法取得软件费用的竞争对手来说就获得了成本优势。美国仍致力于与中国一道继续解决这些问题。

随着中国继续实施《商标法》2013年修正案,行业表示了对中国商标局异议审查员的关切,这些异议审查员将面对庞大的备审案件,可能只经过有限的培训,其决定可能无法预测,过于注重争议的相关商品或服务是否相同或在实质上无区别(而没有适当考虑是否存在基于实践或市场基础上的混淆可能性)。行业还称,商标局还未能充分考虑在注册程序中提交的共存协议和同意函。其他关切包括异议、撤销和无效程序中繁琐的文件要求,合法权利人难以获得驰名商标认定。此外,对商标异议程序的修改删除了对异议的上诉,导致恶意商标注册人在无效程序作出决定之前使用商标的时间更长。2017年初,最高人民法院发布了名为《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的司法解释,商标局和商标评审委员会也下发了修订的《商标审查及审理标准》。美国将关注这些新措施的影响,并敦促中国解决影响美国权利持有人的这些以及其他问题。

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