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(作者为皮特森国际经济研究所的 Lucy Lu 与 Gary Clyde Hufbauer)

2017年8月18日,特朗普政府根据美国《1974年贸易法》第301条对中国的知识产权问题发起调查。中国政府回应称美国无视世界贸易组织(WTO)规则,中国将采取所有适当措施,坚决捍卫中方合法权益。美国商务部正在对钢铁和铝产品进口进行调查,新的“301调查”或将使中美贸易关系进一步恶化。

产品假冒和软件盗版一直是中美之间颇具争议的知识产权问题。自美国贸易代表办公室(USTR)于1989年发布第一份《特别301报告》以来,中国每年都被列入“优先观察名单”。

近年来,强制性技术转让日益引人关注。美中贸易全国委员会于2015年开展的一项调查显示,尽管在过去的3年中,只有23%的受访企业被要求将技术转让给中国企业,但59%的企业对技术转让心存担忧。

在了解中国如何要求美国企业将技术转让给国内企业前,有必要查看中国的外来投资制度。

中国有三大管理外商投资的法律:《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》以及《外资企业法》。中央及省级政府机构以及监管不同产业与地区的各大部委还颁布了其他关于外商投资的行政规章。

针对上述主要法律,中国国家发展和改革委员会及商务部逐步更新《外商投资产业指导目录》,以规范外商在中国的投资。最新目录包含鼓励外商投资产业目录、限制外商投资产业目录(限制所有权或适用其他投资限制)以及禁止外商投资产业目录。

中国外来投资制度如何促使知识产权侵权和强制性技术转让发生?

首先,上述目录规定有外商投资限制。石油和天然气勘探和开采等产业仅限于合资或合作企业。这些强制性的商业结构要求美国公司将专有技术转让给中方合作伙伴,其中一个例子是深海钻井技术,另一个例子是页岩层水力压裂技术。

第二,根据中国的投资制度,外资企业通常必须事先获得相关监管机构的批准。由于中国多项关于外商投资的法律和规章制度由监管不同产业与地区的部门颁发,审批程序缺乏透明度。这为对具体投资协议设定特殊要求留有空间,技术转让可能就是市场准入的前提条件之一。

第三,信息技术领域确保标准安全可控的新规章有可能损害外国投资者的知识产权。例如,2017年6月1日生效的《中华人民共和国网络安全法》要求被认定为“关键信息基础设施的运营者”的企业在中国国内存储数据,将数据转移至海外应接受安全评估。这些关于数据跨境流通的限制可能导致外商必须将知识产权披露给中国本土企业。

知识产权窃取造成的价值损失虽为预估值,但美国国家亚洲研究局为美国反知识产权窃取委员会编写的一份最新报告显示,每年美国因有形商品假冒与盗版、软件盗版和商业秘密窃取遭受的经济损失高达2250亿美元至6000亿美元。商业秘密(约为1800亿美元至5400亿美元)与强制性技术转让最为相关。

特朗普政府启动301调查的动机并不单一。最重要的是,特朗普政府认为中国体制改革可以减少美国与中国的双边贸易逆差(2016年为3090亿美元),为美国创造更多就业机会(尤其是制造业领域)。特朗普政府还认同美国企业界的论断,即中国制度对外国企业十分不公。

鉴于这些知识产权担忧,美国会对中国采取什么措施?

其一是向WTO提出申诉。从美国的角度而言,这个手段面临两大阻碍:时间跨度长以及证据标准高。WTO上诉机构至少需要3年的时间才能作出一项最终裁决。而且并不十分确定中国法律法规违反了WTO与贸易相关的知识产权法律以及其他法规。

其二,特朗普政府中的鹰派立场是根据301调查的发现对中国出口与投资施加单方面限制。美国从中国公司的进口或将面临惩罚性关税,或中国企业被禁止收购美国公司。单方面惩罚必将导致针锋相对的报复行动,甚至可能是贸易战。

其三,也许最为奏效的方式是美国与中国重启已搁置的双边投资条约(BIT)谈判。BIT的知识产权章节可借鉴美国与新加坡之间的自由贸易协定以及美国与韩国之间的自由贸易协定的知识产权章节,后两者可谓知识产权条款黄金标准。BIT应纳入投资者与国家争端解决机制,以确保有效落实BIT承诺。

无论采取何种方式,中国做出改变尚需时日。上述措施不会让中国很快调整外来投资体制,也不会扭转双边贸易失衡。但以10年为期,中国不断加强对知识产权的尊重将既造福美国又造福中国,甚至让中国受益更多。(编译自ip-watch.org)

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